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Cláusula Penal

Bernardo Ferraz

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Dando sequência às nossas tratativas acerca das peculiaridades que envolvem a rescisão contratual, nesta semana estaremos a dialogar sobre a cláusula penal, presente em 99% dos contratos, porém desconhecida da maior parte das pessoas.

A bem da verdade, popularmente a conhecemos como multa contratual, de pouca importância, afinal uma pequena parcela dos consumidores/contratantes se atentam para a sua disposição e uma parcela menor ainda se dispõe a discuti-la ou a buscar orientações junto ao órgão de proteção e defesa do consumidor quanto à estipulação abusiva. Mas a partir de hoje, os nossos leitores passarão a tratá-la com o carinho devido, porque esta importa em uma retirada de direitos do consumidor.

A cláusula penal importa numa fixação contratual (facultativa, ou seja, não é obrigatória nem constitui elemento de contrato), onde se dispõe sobre o dever de indenizar daquele que der descumprimento total ou parcial à obrigação assumida, em síntese, a quebra contratual. A professora Maria Helena Diniz diz ser uma estipulação acessória, pela qual um pessoa, a fim de reforçar o cumprimento da obrigação, se compromete a satisfazer certa prestação indenizatória (2006, DINIZ).

Portanto, é uma condição acessória ao próprio contrato, quando surge a primeira dúvida: Pode a estipulação penal ser maior que o próprio objeto do contrato? A resposta é não, não pode, pois este configura apenas um elemento de reforço para o cumprimento da obrigação e, para muitos (inclusive este que vos fala), caracteriza recomposição de perdas e danos contratuais (sendo totalmente desarrazoável pleitear os mesmos judicialmente após ter recebido a penalidade contratual, bis in idem).

Por se tratar de obrigação acessória contratual, a cláusula penal deve sempre ser escrita, jamais presumida. A sua incidência não exige a quebra total do contrato, a simples mora (atraso no pagamento) por si só seria o suficiente para que o quantum indenizatório fosse pleiteado, mas para fins de defesa do consumidor devemos sempre assegurar que a mesma não seja aplicada uma vez que o fornecedor vale-se de juros e multa moratória nesses casos, sendo que a aplicação da cláusula penal por simples atraso em pagamento importaria na exigência de vantagem manifestamente excessiva, o que é cabalmente proibido pela Lei Federal n° 8.078/90, em seu art. 39, V.

A cláusula pena está prevista no Decreto Federal 22.626/33, a chamada Lei de Usura (apesar desse nome estar em desuso uma vez que a usura tem se configurado como a cobrança abusiva de juros, o que é proibido nos termos da Constituição Federal, art. 192, parágrafo 3°), que limita a cobrança da cláusula ao importe de 10% do valor do contrato (art. 9°).

Objetiva-se evitar o enriquecimento indevido de uma parte às custas do empobrecimento de outra, por isso os usos e costumes tem assentido no possibilidade de, sempre que houver a quebra do vínculo contratual, a cláusula penal seja computada sobre o montante a se restituir ao consumidor/contratante, ou, conforme jurisprudência do STJ, caso este valor se demonstre irrisório, o cálculo da indenização nunca ultrapasse o percentual de 25% do valor efetivamente pago pelo consumidor, desde que haja provas do fornecedor que informe despesas contratuais, daí a imputação da cláusula como uma disposição prévia de perdas e danos. Temos muito mais a conversar sobre, mas deixemos para uma próxima. Até lá.

BERNARDO CARVALHO FERRAZ é advogado especialista em Advocacia Pública e Direito Eleitoral - Sociólogo - Consultor e articulador Político - Diretor do Departamento Municipal de Proteção e Defesa do Consumidor - PROCON Nova Serrana e Presidente do Conselho de Proteção do Consumidor do mesmo município. Professor e Palestrante das disciplinas de Direito do Consumidor e Ciência Política.

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